Kontrola przeprowadzona przez NIK ujawniła liczne nieprawidłowości związane z nabywaniem usług doradczych i eksperckich. Zalecenia pokontrolne wydają się zestawem oczywistych reguł, które powinny być rutynowo wdrażane w każdej jsfp. Finansowa skala naruszeń świadczy jednak o potrzebie zrewidowania stosowanych w praktyce procedur.
W minionym roku Najwyższa Izba Kontroli opublikowała informację o wynikach kontroli, jaka została przeprowadzona w zakresie nabywania usług doradczych i eksperckich przez jednostki samorządu terytorialnego [1]. Kontrola obejmowała udzielanie zamówień na te usługi w latach 2020–2021 i dotyczyła 25 urzędów obsługujących jednostki sektora finansów publicznych, w tym 5 urzędów marszałkowskich, 10 starostw powiatowych, 10 urzędów gmin lub miast. Głównym celem kontroli było ustalenie, czy jst, nabywając usługi doradcze i eksperckie, działały prawidłowo i gospodarnie oraz czy uzyskały zamierzone rezultaty. Sprawdzano także sposób realizacji umów na wspomniane usługi – czy była ona prawidłowo nadzorowana i czy efekty zamówienia zostały wykorzystane w działalności kontrolowanych jednostek (co potwierdzałoby celowość udzielenia danego zamówienia).
Kontrola dotyczyła zlecania usług eksperckich i doradczych rozumianych bardzo szeroko. Objęła bowiem umowy, których przedmiotem są usługi świadczone przez specjalistów mających ekspercką wiedzę w określonej dziedzinie lub dziedzinach, a także usługi o charakterze doradztwa technicznego, informatycznego, gospodarczego oraz prawniczego. Definicję tę spełniają usługi związane z:
- reklamą i promocją (tworzeniem artykułów promocyjnych, audycji telewizyjnych i radiowych, kampanii reklamowych);
- zarządzaniem finansowym;
- zarządzaniem kapitałem ludzkim;
- szeroko rozumianą obsługą prawną.
Analizując dane przedstawione przez NIK, trudno oprzeć się wrażeniu, że zlecanie usług doradczych i eksperckich – zarówno podmiotom zewnętrznym, jak i własnym pracownikom – jest praktyką powszechną i bardzo popularną.
Wyniki kontroli
Kontrolerzy NIK-u dopatrzyli się braku wymaganej staranności w realizacji zadań, ale też ograniczonej skuteczności funkcjonujących mechanizmów kontroli zarządczej oraz szeregu naruszeń dyscypliny finansów publicznych.
- Nieprawidłowości na różnych etapach
Z przedstawionych wyników kontroli wynika, że kontrolowane jednostki zlecały usługi doradcze i eksperckie podmiotom zewnętrznym oraz własnym pracownikom. Nieprawidłowości dotyczące tego postępowania w jsfp zostały stwierdzone na różnych jego etapach.
Pierwsze nieprawidłowości zauważone przez NIK dotyczyły działań podejmowanych jeszcze przed zleceniem danej usługi. Jednostki zlecały usługi doradcze, mimo że mogły osiągnąć oczekiwane rezultaty siłami własnymi, a zlecone czynności mieściły się w zakresie obowiązków pracowników danej jednostki.
- Naruszenie procedur udzielania zamówień publicznych
Przy udzielaniu zamówień na usługi doradcze i eksperckie NIK dopatrzyła się również bezpodstawnego odstępowania od wewnętrznych procedur udzielania zamówień publicznych (doprowadziło to do nieprawidłowości przy zawieraniu 53 umów na łączną kwotę przekraczającą 1,8 mln zł). Nieprawidłowości te dotyczyły m.in. nierzetelnego szacowania wartości usług doradczych i eksperckich, a także nieuzasadnionego zaniechania rozeznania rynku wymaganego regulacjami wewnętrznymi, co stwarzało ryzyko niegospodarnego wydatkowania środków publicznych. Ponadto jednostki wybierały wykonawców bez wcześniejszego:
- wszczęcia procedury udzielenia zamówienia;
- sporządzenia pisemnego wniosku o udzielenie zamówienia (lub wymaganego druku zamówienia);
- uzasadnienia konieczności zawarcia umowy;
- sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia;
- udokumentowania przebiegu prowadzonego postępowania.
W dwóch przypadkach NIK stwierdziła naruszenie przesłanek udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki.
W niektórych jednostkach wystąpiły nieprawidłowości w sprawowaniu nadzoru nad realizacją zamówień na usługi doradcze i eksperckie. Polegały na braku weryfikacji prawidłowości zleconych prac, dokonywaniu zapłaty za usługę bez wyegzekwowania efektu należytej jakości, odbieraniu prac przez nieuprawnione osoby, zaniechaniu naliczenia i dochodzenia należnych kar umownych.
W kilku przypadkach NIK stwierdziła nieprawidłowości w dokonywaniu zmian w umowach, których przedmiotem były usługi doradcze. Zmiany wprowadzano bez zachowania formy pisemnej (sporządzenia aneksu), mimo że w umowie przewidziano, że wszelkie jej zmiany wymagają takiej formy pod rygorem nieważności. Nieprawidłowo wprowadzane zmiany dotyczyły terminów wykonania umów, zwiększania wynagrodzenia wykonawcy i modyfikacji zakresu przedmiotu umowy.
Dopatrzono się także nieprawidłowości w zakresie wypłacania wynagrodzeń podmiotom, z którymi zawarto umowy na usługi doradcze i eksperckie, co w ocenie NIK-u naruszało obowiązujące przepisy ustawy o finansach publicznych (dalej: ufp). Nieprawidłowości te dotyczyły np. wypłacania wynagrodzeń, które były wyższe niż wynikające z umów lub nie zostały w ogóle w tych umowach przewidziane. Były też przypadki wypłaty wynagrodzeń po terminach wynikających z umowy.
- Umowy z własnymi pracownikami
Sporo zauważonych nieprawidłowości dotyczyło umów na usługi doradcze i eksperckie zawieranych z własnymi pracownikami. Z informacji przestawionych przez NIK wynika, że w 20% skontrolowanych jednostek takie działanie miało charakter „nielegalnego, nierzetelnego oraz niegospodarnego powierzania dodatkowych zadań” (o łącznej wartości 630 tys. zł). Stwierdzono m.in. zlecanie własnym pracownikom zadań niewykraczających poza zakres ich obowiązków, naruszanie procedur wewnętrznych przy zlecaniu pracownikom dodatkowych zadań oraz dopuszczenie do realizowania ich w czasie przeznaczonym na pracę służbową wykonywaną w ramach istniejącego już stosunku pracy. Zdarzyły się też przypadki, w których wynagrodzenie za wykonywanie dodatkowych czynności na podstawie umowy cywilnoprawnej ustalano i wypłacono na poziomie niższym niż minimalna stawka godzinowa określona w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Dużo uwagi w informacji o wynikach kontroli poświęcono też zawieraniu umów cywilnoprawnych w sytuacjach, gdy należało zawrzeć umowę o pracę. Było to naruszenie przepisów kodeksu pracy i ustawy o pracownikach samorządowych oraz skutkowało skierowaniem przez NIK zawiadomienia do Państwowej Inspekcji Pracy.
W kilku przypadkach NIK zakwestionowała zasadność zawierania umów cywilnoprawnych, wskazując, że osoby zatrudnione na ich podstawie nie są objęte rygorami wynikającymi z przepisów antykorupcyjnych. Nie mają bowiem obowiązku złożenia oświadczenia majątkowego i nie dotyczą ich ograniczenia związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, co może utrudniać kierownikom jednostek rozpoznanie istnienia konfliktu interesów.
Kontrola zarządcza
Analiza wyników kontroli NIK-u pozwala na sformułowanie praktycznych wskazówek, do których powinny się stosować jsfp przy udzielaniu zamówień na usługi doradcze i eksperckie (choć nie tylko).
- Analiza własnego potencjału
Przed przystąpieniem do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi doradcze i eksperckie należy przeanalizować potencjał danej jednostki, w tym zakres obowiązków już zatrudnionych pracowników. Zweryfikowanie zakresu kompetencji całych komórek organizacyjnych danej jednostki oraz zakresu powierzonych im zadań powinno być podstawą oceny celowości i gospodarności udzielenia podmiotowi zewnętrznemu zamówienia na wykonanie określonych czynności.
Zadania publiczne, do realizacji których została powołana dana jsfp, są określone w przepisach prawa, statucie bądź regulaminie organizacyjnym. Struktura organizacyjna i zasób kadrowy powinny być ukształtowane w taki sposób, by były do realizacji tych zadań odpowiednio dopasowane.
Po lekturze informacji o wynikach kontroli można odnieść wrażenie, że NIK wydaje się wskazywać, iż główną formą zatrudnienia osób realizujących zadania publiczne powinna być umowa o pracę. Oczywiście organy publiczne mogą korzystać też z innych form zatrudnienia, takich jak umowy cywilnoprawne. Konstruując umowę, muszą jednak uwzględnić różnice między umową o pracę a umową o świadczenie usług, tak by nie narazić się na zarzut naruszenia przepisów prawa pracy. Za każdym razem warto rozważyć, czy skorzystanie w danej sytuacji z umowy cywilnoprawnej jest zasadne i w pełni zabezpiecza interesy danej jednostki.
Zgodnie z przepisami ufp wydatkowanie środków publicznych powinno być celowe i gospodarne. Analiza przeprowadzona przed ewentualnym wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia na usługi doradcze lub eksperckie powinna potwierdzić, że efekty tej pracy są naprawdę potrzebne jednostce do realizacji powierzonych jej zadań.
W informacji o wynikach kontroli NIK wyraźnie podkreśliła nie tylko obowiązek prowadzenia kontroli zarządczej, ale i jej znaczenie wynikające z potrzeby zapewnienia prawidłowego wydatkowania środków publicznych. To właśnie rzetelnie prowadzona kontrola zarządcza – obejmująca podjęcie odpowiednich działań, wprowadzenie właściwych rozwiązań organizacyjnych i ich stosowanie w praktyce – ma służyć zagwarantowaniu realizacji celów i zadań w sposób zgodny z prawem, efektywny, oszczędny i terminowy. Zapewnienie funkcjonowania adekwatnej, skutecznej i efektywnej kontroli zarządczej stanowi obowiązek wójta (burmistrza, prezydenta miasta, przewodniczącego zarządu jst) oraz kierownika jednostki. Niezwykle istotne jest zatem to, aby wprowadzić odpowiednie rozwiązania organizacyjne i na bieżąco weryfikować, czy zapewniają one skuteczną kontrolę zarządczą.
Procedura udzielenia zamówienia
Zgodnie z art. 44 ust. 4 ufp jednostki sektora finansów publicznych są zobowiązane do zawierania umów na usługi doradcze i eksperckie na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej. Do zlecenia tego rodzaju usług stosuje się art. 44 ust. 1 i 3 ufp. W świetle tych regulacji wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokościach ustalonych w ustawie budżetowej, uchwale budżetowej jst bądź planie finansowym jsfp. Wydatkowanie środków publicznych na usługi doradcze i eksperckie powinno być dokonywane:
- w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;
- w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;
- w wysokościach i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.
Jeżeli czynność prawna może spowodować powstanie zobowiązań pieniężnych, to dla jej skuteczności wymagana jest kontrasygnata skarbnika lub osoby przez niego upoważnionej.
Jednostki sektora finansów publicznych powinny poprzedzić ewentualne zamówienie starannym określeniem swoich potrzeb, tak by wydatek wynikający z ich realizacji mógł być uznany na legalny i gospodarny. Ponadto przy udzielaniu zamówień na usługi doradcze i eksperckie muszą zasadniczo stosować ustawę Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp), a jeśli jej stosowanie nie jest w danym przypadku wymagane – przestrzegać wewnętrznych procedur udzielenia zamówień.
Należy pamiętać o rzetelnym szacowaniu wartości zamówienia, dokumentowaniu tego procesu, przeprowadzaniu rozeznania rynku i zachowaniu zasady konkurencji. Ewentualne odstępstwa – nawet jeśli są dopuszczalne w ramach regulacji wewnętrznych – mogą mieć miejsce tylko w wyraźnie uzasadnionych przypadkach i muszą być zgodne z tymi regulacjami.
W przypadku omawianych zamówień trzeba też pamiętać o konieczności dokumentowania przeprowadzanego postępowania – niezależnie od tego, czy jest ono prowadzone na podstawie pzp czy wewnętrznych procedur (gdy ich stosowanie jest dopuszczalne). Kontrola NIK-u pokazała, że zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki (w sytuacjach, kiedy zachodzi konieczność stosowania pzp) musi być potwierdzone wystąpieniem ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu. Co istotne, przesłanki te powinny być interpretowane ściśle.
Kluczowe postanowienia umowne
Analiza wyników kontroli NIK-u pozwala na ustalenie konkretnych praktycznych wskazówek dotyczących konstruowania postanowień umów na usługi doradcze i eksperckie.
- Możliwość zweryfikowania realizacji umowy
Umowa musi jasno i precyzyjnie określać zakres zlecanej usługi oraz sposób jej realizacji i dokumentowania jej wykonania. Powinna przewidywać mechanizmy, które pozwolą jednostce zlecającej daną usługę zweryfikować, czy jest ona faktycznie realizowana, czy jej wykonanie jest zgodne z postanowieniami umowy i czy zostały osiągnięte założone w niej efekty.
Przede wszystkim postanowienia umowy muszą być sformułowane w taki sposób, by jednostka zlecająca miała pewność, że wie, za co płaci i w jakim celu wydatkuje środki publiczne. Postanowienia umów powinny zobowiązywać zleceniobiorcę bądź wykonawcę do przedstawiania dokumentów, raportów lub materialnych efektów ich pracy, które pozwolą jednostce zlecającej potwierdzić wykonanie usługi zgodnie z postanowieniami umowy.
Konieczne jest też takie konstruowanie zapisów umowy, aby jednostka zlecająca posiadała odpowiednie dokumenty odbiorowe pozwalające na stwierdzenie, kiedy usługa została odebrana lub zakończona, i na ustalenie osoby wykonującej tę czynność. Realizacja czynności odbiorowych przez konkretne osoby powinna być uwzględniona w zakresie obowiązków tych osób. Osoby, które w imieniu zamawiającego dokonują odbioru prac stanowiących przedmiot danej umowy, muszą być odpowiednio upoważnione do takich czynności. Realizacja tych zadań powinna być też uwzględniona w zakresach obowiązków tych osób.
W umowach na usługi eksperckie i doradcze należy zabezpieczyć interesy zamawiających. W przypadku nienależytego wykonania umowy postanowienia umowne powinny więc przewidywać nałożenie odpowiednich sankcji (np. kar umownych), a w skrajnych przypadkach – możliwość skutecznego rozwiązania stosunku prawnego łączącego strony umowy. Kluczowe jest zapewnienie możliwości prawidłowego rozliczenia usługi i zagwarantowanie skuteczności dochodzenia roszczeń zamawiającego wynikających z ewentualnego nieterminowego lub nienależytego wykonania zleconych prac.
- Zakres umów z pracownikami
W postanowieniach umów na usługi doradcze i eksperckie zawieranych z własnymi pracownikami trzeba zapewnić, by prace zlecane na podstawie tych umów były przez nich wykonywane poza normalnymi godzinami ich pracy (godzinami, w których są oni zobowiązani wykonywać swoje podstawowe obowiązki pracownicze) oraz by zakres przedmiotowy zlecenia nie pokrywał się z zakresem obowiązków tych pracowników wynikającym z zawartej umowy o pracę. Należy też dopilnować, by powierzanie dodatkowych zadań własnym pracownikom na podstawie umów cywilnoprawnych było uzasadnione potrzebami jednostki oraz następowało zgodnie z obowiązującymi przepisami i regulacjami wewnętrznymi. Ponadto NIK zaleca jednostkom korzystanie z innych form wynagradzania własnych pracowników w związku z wykonywaniem przez nich dodatkowych zadań (w szczególności z dodatków specjalnych). Ważną kwestią jest określenie wysokości wynagrodzenia za wykonaną pracę w sposób zgodny z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Nadzór nad realizacją umów
Należyty nadzór nad realizacją umowy w sprawie wykonywania usług doradczych i eksperckich powinien gwarantować, by zakres prac realizowanych przez wykonawcę był faktycznie zgodny z przedmiotem tej umowy.
- Potwierdzenie wykonania umowy
Nadzór nad sposobem realizacji usługi musi gwarantować, że nie dojdzie do wydatkowania środków publicznych w sytuacji, gdy usługa nie została wykonana lub została wykonana niezgodnie z umową. Osoby upoważnione do sprawowania nadzoru powinny więc podejmować działania zmierzające do wyegzekwowania od wykonawcy zrealizowania pełnego zakresu zleconej mu usługi.
Wszelka dokumentacja, która jest przedstawiana przez zleceniobiorców w celu potwierdzenia należytego wykonania zleconej im usługi, musi być weryfikowana i sprawdzana pod kątem rzetelności i prawidłowości. Dzięki temu możliwe jest ustalenie, czy dokumentacja ta zawiera informacje wymagane na podstawie umowy i czy potwierdzają one należyte wykonanie usługi.
Właściwy nadzór nad realizacją umowy umożliwia sprawdzenie, czy usługa została należycie wykonana, w tym wykonana terminowo. Pozwala także na ustalenie i udokumentowanie stanów faktycznych, które mogą potwierdzać zasadność naliczenia przewidzianych w umowie kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, względnie świadczyć o braku winy wykonawcy w tym zakresie.
- Zidentyfikowanie potrzeby zmiany umowy
Prawidłowo sprawowany nadzór nad realizacją umowy na usługi eksperckie i doradcze pozwala pozyskać przez jednostkę odpowiednią dokumentację, która może uzasadniać konieczność dokonania ewentualnej zmiany w już zawartej umowie.
W tym kontekście warto wspomnieć o ewentualnej zmianie terminów. Jeśli zostanie ona dokonana bez odpowiedniego uzasadnienia i stosownych dokumentów, może skutkować nieuprawnionym „odstąpieniem” przez zamawiającego od naliczenia kar umownych lub uznaniem, że nie istnieją podstawy do ich naliczenia. Niewłaściwe postępowanie zamawiających w takich sytuacjach może prowadzić do naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Mówiąc o zmianach zawartej już umowy, nie można zapomnieć o konieczności dokonywania ich w formie, która została w tej umowie przewidziana, zwłaszcza jeśli zastrzeżono w niej, że wszelkich zmian należy dokonywać w formie pisemnej pod rygorem nieważności.
- Konsekwencje finansowe dla obu stron
Nadzór nad realizacją umów musi być sprawowany w sposób, który gwarantuje, że ewentualne należne kary umowne będą faktycznie naliczone i egzekwowane, gdy zaistnieją przesłanki do ich naliczenia i dochodzenia. Co jednak ważne, prawidłowe sprawowanie nadzoru powinno zapewnić nie tylko to, że wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia, które mu się nie należy, ale także to, że zapłata należnego wynagrodzenia nastąpi terminowo bez narażania się na ryzyko zapłaty odsetek przez jednostkę zlecającą.
Zapobieganie nieprawidłowościom
Aby ustrzec się ewentualnych nieprawidłowości przy zawieraniu umów, których przedmiotem są usługi doradcze i eksperckie, warto uwzględnić w swojej bieżącej działalności zalecenia wynikające zarówno z wniosków pokontrolnych, jak i z treści informacji o wynikach kontroli (zob. ramka „Zalecenia…”). Zastosowanie tych rekomendacji niweluje ryzyko stwierdzenia nieprawidłowości przy zlecaniu wspomnianych usług, a tym samym – ryzyko postawienia zarzutu naruszenia obowiązujących przepisów prawa (w szczególności ufp i pzp), mogących skutkować finalnie obwinieniem o naruszenie dyscypliny finansów publicznych. p
Przypisy
- NIK, Nabywanie usług doradczych i eksperckich przez jednostki samorządu terytorialnego. Informacja o wynikach kontroli, Warszawa 2022, tinyurl.com/nik-eksperci [dostęp: 8.01.2024].
Autor
Anna Biernat-Batko
Autorka jest radczynią prawną z wieloletnim doświadczeniem w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych, specjalizującą się w prawie zamówień publicznych oraz obsłudze inwestycji budowlanych.
